Modificación del régimen de pagos a subcontratistas para evitar la morosidad en la Contratación Pública

Se ha publicado en el BOE de 29 de septiembre la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, que tiene por objeto “la mejora del clima de negocios impulsando la creación y el crecimiento empresarial”, entre otras, a través de la adopción de medidas para la reducción de la morosidad comercial.

En el ámbito de la contratación pública la ley modifica, con efectos a partir del 19 de octubre de 2022, los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

La primera modificación consiste en la incorporación de un segundo párrafo en el apartado 4 del artículo 216, relativo a los plazos y condiciones de los pagos a subcontratistas y suministradores. En su virtud, en los contratos sujetos a regulación armonizada o cuyo valor estimado sea igual o superior a 2 millones de euros, el órgano de contratación deberá retener provisionalmente la garantía definitiva cuando el subcontratista o suministrador reclame judicialmente o por vía arbitral el pago de facturas al contratista principal tras el vencimiento del plazo aplicable, que no podrá ser más desfavorable que el que corresponda según la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. La garantía se retendrá hasta que se acredite por el contratista el íntegro pago de los derechos reconocidos al subcontratista o suministrador en virtud de resolución judicial o arbitral firme y definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 111, sobre el régimen general de devolución y cancelación de garantías.

La primera duda que surge al respecto es si esta obligación de retención implica también una afectación de la garantía definitiva al pago de lo debido al subcontratista o suministrador. Al respecto puede tenerse en cuenta que el artículo 110 establece un numerus clausus de las responsabilidades a las que se afecta esta garantía y los pagos debidos a subcontratistas o suministradores no pueden subsumirse en ninguno de los conceptos que se relacionan en el mismo.

En segundo lugar, podría plantearse si la parte de la garantía definitiva retenida en beneficio del subcontratista o suministrador goza de la preferencia absoluta respecto de cualquier otro acreedor del contratista principal, en los términos previstos en el artículo 113 de la LCSP. No parece que pueda admitirse esta conclusión, porque la preferencia establecida por este artículo debe entenderse circunscrita a los créditos de que sea titular la Administración, sin que pueda extenderse a otros, como el del subcontratista, por el mero hecho de que la retención la practica la Administración contratante. En este sentido, el principio par conditio creditorum impediría hacer una interpretación extensiva del artículo 113 en perjuicio de los demás acreedores del contratista.

En segundo lugar el artículo 217, que regula la comprobación por las Administraciones de los pagos a subcontratistas y suministradores, se modifica mediante la inclusión en su apartado 2 de la obligación del contratista de incluir, “en cada certificación de obra” presentada ante la entidad contratante, el certificado de los pagos efectuados a los subcontratistas. De esta forma, se facilita la comprobación que la Administración debe hacer de los pagos a subcontratistas en los contratos a que se refiere este apartado, que son los de obras, en todo caso, y los de servicios de valor estimado superior a los 5 millones de euros, así como todos aquellos contratos en los que la subcontratación equivalga al 30% o más del precio del contrato.

Aunque la frase introducida por la modificación se refiere exclusivamente a la certificación de obra, debe entenderse que la obligación se extiende a de todo contrato incluido en el apartado 2 del precepto, y no sólo a los de obras. En consecuencia, en los otros contratos esta certificación de los pagos a subcontratistas o suministradores deberá incluirse en el documento correspondiente que acredite la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, para el caso de los contratos de suministro y de servicios, respectivamente, o documento equivalente en los demás casos.

Finalmente, la ley añade un nuevo apartado 3 al artículo 217, que establece como causa de imposición de penalidades, aplicable a todo contrato y sin que sea necesario que se prevea en los pliegos, la acreditación mediante resolución judicial o arbitral firme del impago por el contratista al subcontratista o suministrador en los plazos previstos en la Ley 3/2004, cuando la demora en el pago no se deba a incumplimientos de estos acreedores de sus obligaciones respecto del contratista. Dichas resoluciones declarativas del impago deberán aportarse por el subcontratista o suministrador ante el órgano de contratación.

La penalidad que podrá imponerse en virtud de este nuevo apartado podrá alcanzar hasta el 5% del precio del contrato y podrá reiterarse cada mes mientras persista el impago, hasta alcanzar el límite conjunto del 50% del precio. Se dispone expresamente que estas penalidades podrán hacerse efectivas sobre la garantía definitiva.

Barcelona, a 10 de octubre de 2022

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