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03/2019

¿Son vinculantes las instrucciones de la oficina independiente de regulación y supervisión de la contratación (OIReSCon) al sector público autonómico y local?

20/03/2019

Comentarios a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

Comentario nº36

Artículos relacionados: 332

El artículo 332 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) prevé la existencia de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReSCon).

Se trata de un órgano especializado e independiente en materia de contratación pública, exigido por la normativa comunitaria (art. 83 Directiva 2014/24/UE), al cual se atribuyen las funciones de velar por la correcta aplicación de la legislación, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades (art. 332.6 LCSP).

En ejercicio de estas funciones, se atribuye a la OIReSCon (1) la aprobación de la Estrategia Nacional de Contratación Pública vinculante para el sector público, (2) la realización de encuestas e investigaciones, (3) la remisión de informes a distintas instancias estatales y (4) la aprobación de instrucciones en las que se fijarán las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública y se elaborarán recomendaciones generales o particulares a los órganos de contratación.

Interesa especialmente esta última cuestión –la aprobación de instrucciones interpretativas– por cuanto el artículo 332.7.d) LCSP prevé que serán obligatorias para todos los órganos de contratación “del Sector público del Estado”.

Surge la duda de si el precepto se refiere únicamente al Sector Público estatal (Administración General del Estado) o al Sector Público de todo el Estado (AGE, Comunidades Autónomas y entidades locales), y todo ello a raíz de la reciente Instrucción 1/2019, de 28 de febrero de 2019, de la OIReSCon sobre el contrato menor y el artículo 118 LCSP , según la cual:

- La limitación del art. 118.3 LCSP no opera en razón a la tipología de contrato que se suscribe –obras, servicios y suministros– sino atendiendo a la naturaleza de la prestación que se contrata;

- La limitación del art. 118.3 LCSP no opera en razón a la tipología de contrato que se suscribe –obras, servicios y suministros– sino atendiendo a la naturaleza de la prestación que se contrata;

– La limitación temporal, no reflejada en la Ley, se ha de referir al ejercicio presupuestario;

– Existe la obligación de justificar la ausencia de fraccionamiento del objeto del contrato; es decir que no se han separado las prestaciones que forman la “unidad funcional” del objeto;

– El órgano de contratación solicitará, al menos, tres presupuestos antes de celebrar cualquier contrato menor y deberá acreditarlo en el expediente (i).

Constituye esta Instrucción 1/2019 la primera de las aprobadas por este órgano en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 332 de la LCSP.

Pues bien, respecto a si deberán aplicarse ésta y las sucesivas instrucciones al sector público de las comunidades autónomas y de las entidades locales se han pronunciado distintas voces de referencia en la materia, algunas de ellas en sentidos totalmente opuestos.

Por un lado encontramos la tesis que sostienen los Catedráticos de Derecho administrativo GIMENO FELIU y MORENO MOLINA (ii), que defienden que las Instrucciones tienen carácter vinculante y alcance general a todo poder adjudicador del sector público (estatal, autonómico y local) y que, en tanto no sean impugnadas y anuladas, desplegarán plenos efectos jurídicos.

Por otro lado, encontramos la tesis defendida por DÍEZ SASTRE (iii) que parte de considerar que el legislador únicamente utiliza la expresión “sector público del Estado” en este art. 332 LCSP, un precepto de carácter básico, y que en el resto del texto legal se emplea la idea de “sector público estatal”, circunstancia que no significa necesariamente que el legislador se refiriera a la obligatoriedad para todo el sector público.

En este sentido, afirma que la obligatoriedad respecto a los distintos niveles del sector público de las diferentes Administraciones debe ponerse en relación con el marco del sistema de distribución territorial del poder contenido en la Constitución, concluyendo que la interpretación según la cual dichas instrucciones de la OIReSCon vinculan a todos los órganos de contratación no es compatible con el sistema constitucional de reparto de poder, debiendo limitarse su obligatoriedad al sector público estatal; es decir circunscrita al sector público de la Administración del Estado.

Esta misma tesis es sustentada por JIMÉNEZ ASENSIO (iv) , para quien una interpretación distinta supondría una vulneración flagrante del principio de autonomía en su dimensión competencial y organizativa, así como una extensión excesiva de la competencia estatal para dictar las bases en la materia.

Desde luego la normativa en este punto no es nítida ni concluyente, debiendo acudir el operador jurídico, una vez más, a interpretaciones jurídicas que, como se ha expuesto, pueden ser dispares y de distinta índole, con la correspondiente inseguridad jurídica que ello genera.

NOTAS

(i) Al respecto se debe tener en cuenta que la propia OIReSCon ha emitido, en fecha 18-03-2019, una nota aclaratoria sobre la exigencia de tres ofertas, admitiendo la posibilidad de justificar su no exigencia cuando dicho trámite no contribuya al fomento del principio de competencia, o bien, dificulte, impida o suponga un obstáculo para cubrir de forma inmediata las necesidades que en cada caso motiven el contrato menor.

(ii) GIMENO FELIU, José María y MORENO MOLINA, José Andrés, La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OReISCon) como bóveda de la arquitectura de regulación y supervisión de la contratación pública, en el Observatorio de Contratación Pública. 6-03-2019.

(iii)DÍEZ SASTRE, Silvia, La obligatoriedad de las instrucciones de la OIRESCON, en el blog del Instituto de Derecho Local de la Universidad Autónoma de Madrid, 6-03-2019.

(iv) JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael, Las instrucciones de la oficina “independiente” de regulación y supervisión de la contratación, en el blog Hay Derecho, 7-03-2019.

Barcelona, a 20 de marzo de 2019

Iván Rodríguez

Abogado

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